商標顯著性如何判定
商標法第十一條 下列標志不得作為商標注冊：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；
（三）其他缺乏顯著特征的。
前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。
商標的顯著特征，是指商標應(yīng)當具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。商標顯著特征的判定應(yīng)當綜合考慮構(gòu)成商標的標志本身（含義、呼叫和外觀構(gòu)成）、商標指定使用商品、商標指定使用商品的相關(guān)公眾的認知習(xí)慣、商標指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素。
商標的基本功能在于識別商品或者服務(wù)的來源，因此，商標須具備顯著特征以便于區(qū)分商品或服務(wù)的不同提供者。我國現(xiàn)行商標法第十一條第一款第（二）項規(guī)定，僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的，不得作為商標注冊。
在“お孃樣酵素”商標駁回復(fù)審行政糾紛案中，日本麗巴樂園有限公司將該商標申請注冊在果汁等商品上。一審法院經(jīng)審理認為：“酵素”二字為中文，就我國消費者而言，其一般注意力集中于商標的可識讀部分，即“酵素”為訴爭商標的顯著識別部分。“酵素”并非漢語固有詞匯，為近年來流行詞，屬于“酶”的一種，可以作為原料用在果汁、飲料等商品中。訴爭商標中的日文“お孃樣”，中文含義為“女性的、小姑娘的”，因此，訴爭商標“お孃樣酵素”整體上可理解為“女性的酵素或姑娘的酵素”，其與指定使用的果汁等商品存在內(nèi)在聯(lián)系，直接表示了商品的原料、功能、消費對象等特點，難以起到區(qū)分商品來源的作用，缺乏商標應(yīng)有的顯著特征。
另外，雖然部門標志對指定使用商品或者服務(wù)具有一定的描述性，但并非相關(guān)公眾在描述商品或服務(wù)特點時常用的直接描述方式，應(yīng)屬暗示性標志，將其注冊為商標能夠起到識別商品或者服務(wù)來源的作用，且也不會影響相關(guān)公眾對于商品或服務(wù)特點的描述。因此，我國現(xiàn)行商標法第十一條第一款第（二）項所規(guī)定的缺乏顯著特征的標志僅指向直接描述性的標志，并不包括暗示性的標志。在“付費通”商標駁回復(fù)審行政糾紛案中，人民法院就針對暗示性標志的商標可注冊性問題，明確了裁判規(guī)則。一審法院認為：“付費通”并非漢語中的固定、常見詞匯，對于廣告等服務(wù)的相關(guān)公眾而言，“付費通”3字并未形成對上述服務(wù)的內(nèi)容、質(zhì)量等特點的直接描述，而僅僅屬于具有一定暗示性含義的標志，其注冊使用在廣告等服務(wù)上不屬于我國商標法所禁止的情形。
值得注意的是，在司法實踐中，我國現(xiàn)行商標法第十一條第二款進一步規(guī)定，前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。因此，在判斷訴爭商標是否構(gòu)成我國現(xiàn)行商標法第十一條所禁止的情形時，證據(jù)舉證尤為重要。以“付費通”商標案為例，上海付費通信息服務(wù)有限公司（下稱付費通公司）舉證了其負責(zé)實施的“付費通”項目的相關(guān)文件、會議紀要、廣告宣傳等證據(jù)。綜合上述事實可以認定，通過付費通公司實施“付費通”項目，“付費通”商標經(jīng)過使用和宣傳，其顯著性進一步增強，注冊使用在廣告等服務(wù)上足以產(chǎn)生識別作用，具備商標注冊應(yīng)有的顯著特征。同時，對于具備顯著特征、且經(jīng)過長期、廣泛宣傳和使用的“付費通”商標而言，如不準許其注冊，必定會影響“付費通”項目的推廣、應(yīng)用和保護，影響業(yè)已形成的穩(wěn)定的市場秩序。
與此相反，在“お孃樣酵素”商標案中，原告提交的證據(jù)雖然眾多，但商標注冊證、商標設(shè)計稿等資料均與訴爭商標的使用情況無關(guān)。其他證據(jù)均為日文證據(jù)，無法證明訴爭商標在我國的使用。部分證據(jù)的證據(jù)形式甚至不符合我國法律的規(guī)定。因此，綜合在案證據(jù)及訴爭商標本身綜合判斷，“お孃樣酵素”商標被駁回注冊申請可謂在意料之中。(來源知識產(chǎn)權(quán)報)