注冊商標僅在出口商品上使用，算不算商標性使用？
將在中國生產標注有注冊商標的商品出口至其他國家，是否屬于中國商標法意義上維持商標注冊的有效使用行為？在第5372201號“HANA”商標(下稱訴爭商標)引發的商標權撤銷糾紛案中，中國與德國兩家英文企業名稱中分別包含“HANA”與“HAMA”的公司為此展開激辯。日前，北京市高級人民法院作出終審判決，就上述問題給出了答案。
北京市高級人民法院在判決中指出，在中國生產并出口標有注冊商標的商品至其他國家的行為屬于對注冊商標的積極使用行為，注冊商標在此過程中發揮了區分商品來源的作用，可以認定為維持商標注冊的有效使用行為。
據了解，訴爭商標由得利洋行香港有限公司(下稱得利公司)于2006年5月24日提交注冊申請，2009年7月28日被核準注冊使用在第16類的紙、復印紙(文具)、便條本、信封(文具)、紙張(文具)、文具、鉛筆、文具或家用膠條、鉛筆刀(下統稱涉案商品)及衛生紙商品上。
2012年8月2日，德國HAMA股份有限公司(下稱HAMA公司)以訴爭商標于2009年8月2日至2012年8月1日期間(下稱指定期間)內在核定商品上連續3年停止使用為由，針對訴爭商標向原國家工商行政管理總局商標局(下稱原商標局)提出撤銷申請。
在商標評審階段，得利公司提交了其生產商泰塬實業有限公司(下稱泰塬公司)、侯周實業香港有限公司(下稱侯周公司)出具的購銷合同、發票、裝箱單復印件、航運公司出具的提貨單等證據，用以證明其于指定期間內將訴爭商標在核定商品上進行了真實、公開、合法的使用。
2013年12月4日，原商標局作出決定認為，得利公司提供的商標使用證據無效，HAMA公司申請撤銷訴爭商標的理由成立，對訴爭商標予以撤銷。
得利公司不服原商標局作出的上述撤銷決定，于2014年1月9日向原國家工商行政管理總局商標評審委員會(下稱原商評委)提出復審申請。
2015年1月23日，原商評委作出復審決定認為，得利公司提交的證據可以證明其于指定期間內在中國生產的涉案商品上使用了訴爭商標，屬于中國商標法意義上的使用，但不足以證明其于指定期間內在核定的衛生紙商品上對訴爭商標進行了商標法意義上的使用。據此，原商評委決定對訴爭商標在涉案商品上予以維持，在衛生紙商品上予以撤銷。
HAMA公司不服原商評委作出的復審決定，隨后向北京知識產權法院提起行政訴訟，法院一審判決駁回了其訴訟請求，HAMA公司繼而向北京市高級人民法院提起上訴，主張得利公司提交的證據雖然可以證明其委托中國生產商加工帶有訴爭商標的涉案商品并出口的事實，但定牌加工不應被視為商標在中國的使用，訴爭商標應予撤銷。
北京市高級人民法院經審理認為，得利公司提交的證據能夠形成完整的證據鏈以證明其通過泰塬公司、候周公司于指定期間內生產標有訴爭商標的涉案商品，并將涉案商品出口至新加坡等國家，這種商品生產出口行為與定牌加工模式并不相同，而是屬于對訴爭商標的積極使用行為，訴爭商標發揮了區分商品來源的作用，該行為可以認定為維持商標注冊的有效使用行為。因此，在案證據能夠證明訴爭商標于指定期間內在涉案商品上進行了真實、公開、有效的使用，訴爭商標在涉案商品上的注冊應予維持。綜上，法院認為HAMA公司的上訴理由不能成立，據此判決駁回上訴，維持一審判決。
在定牌加工的商業模式下，判斷是否構成商標性使用，關鍵在于權利人是否把商標與商品或者服務一起投入到了中國市場。在典型的定牌加工模式下，中國的企業只是進行生產，商品使用的是銷售所在地國家或地區的商標，生產完畢之后不會在中國市場銷售，直接運送至銷售地國家或地區，相關商品沒有進入中國市場，一般不認為屬于商標使用行為。該案中，得利公司的商業行為與中國生產商接受境外委托生產出口委托方品牌商品的定牌模式相比有一定區別。首先，得利公司出口的商品中使用的是在中國注冊的商標，并非銷售地國家或地區核準注冊的商標；同時，得利公司委托其他公司生產涉案商品后以該公司的名義出口，說明得利公司在中國已經對貨物進行了交接，附帶訴爭商標的涉案商品已經發生了權利的轉移，已經在中國市場中有了交易；此外，中國生產并出口商品的企業之間存在競爭關系，國外的交易對象會根據企業在中國的商標區分國內企業的商品或者服務。
綜上，在判斷是否屬于商標性使用時，關鍵在于權利人是否將商標投入到了中國市場、是否用于區分商品來源，二者缺一不可。如果只具有形式要件，但沒有起到區分商品來源作用，則不屬于商標性使用。國內生產并出口的商業模式應該與定牌加工的商業模式區別開來，不一定用于出口就不屬于商標性使用，需要具體案件具體分析。