從“每夫”和“海天”聊一下商標近似判斷之難
最常見的問題是這樣：“每夫”和“海天”是不是近似商標？
但這樣問是不準確的，“每夫”和“海天”僅是商標標志，標志本身并不是商標，標志和商品結合在一起才是商標。商標近似的問題產生于具體的商品或服務基礎上。如果不提商品，應該這么問：“每夫”和“海天”是不是近似標志？我認為不是，畢竟僅看字面意義來說，字不一樣，含義也不一樣。
完整的應該這樣問：“每夫”和“海天”在調味品上是否構成近似商標？關于這個問題的答案，存在分歧，商標局認為不是，法院認為是。
下面這一段說理來自于北京市高級人民法院的判決書（需要說明的是五個在先引證商標的主要識別部分都是漢字“海天”，指定商品有所不同）。
商標近似是指商標的文字字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源存在某種特定聯系。判斷兩商標是否近似，應當按照相關公眾對商標的一般識別和對文字、圖形等商標組成部分的理解進行，既要考慮商標標志整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、商標申請注冊意圖、商標使用情況等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準。本案中，訴爭商標由漢字“每夫”構成。引證商標一由漢字“海天”、英文字母“HT”及圖案構成，引證商標三由漢字“海天”、英文字母“HAITIAN”構成，引證商標五由漢字“海天”及圖形構成，其中漢字“海天”所占比例較大，系三個引證商標的顯著識別文字。訴爭商標的漢字“每夫”與三個引證商標的顯著識別文字“海天”相比較，雖然在含義上有所區別，但是“每”系“海”的右半字體結構，“夫”比“天”僅在上字體上部多出一撇，因此在字形及整體外觀上較為相近，相關公眾在隔離比對狀態下施以一般注意力難以區分，故構成近似標志。根據在案證據，引證商標一、三、五經過在醬油等商品上的長期使用，具有較高知名度，引證商標三曾經被認定為馳名商標。訴爭商標與引證商標一、三、五若共同使用在同一種或類似商品上，易使相關公眾對商品的來源產生混淆誤認或者認為商品來源之間存在特定的聯系。因此，本案宜認定訴爭商標在除“面包；冰淇淋”以外的商品上與引證商標一、三、五分別構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，與引證商標二、四分別未構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。
在這段論述中，法院既認為“每夫”和“海天”構成近似標志，也認為二者在調味品等商品上構成近似商標。
我個人則認為“每夫”和“海天”未構成近似標志，但在“海天”商標在調味品上有較高知識度的前提下，可以認定在調味品等商品上構成近似商標。
在一個具體案件中，不同的人對商標近似的判斷出現了不同的認知，而且誰都說服不了誰，誰的都有一定道理。這并是說商標近似判斷是隨意的，而是因為商標作為市場中動態使用的商業標志，不可能用僵硬的標準來審理具體案件。在不同情境下，不同的價值觀指導下，不同的在案證據基礎上，就會出現認知分歧的現象。這也是商標問題難點所在。
那么當事人遇到案件后怎么辦呢？當然是讓專業的人做專業的事，在提供足夠證據的同時，盡可能走完所有法律救濟程序，直白說就是該復審就復審，該訴訟就訴訟。來源：張月梅的商標文